RICHARD BOORBERG VERLAG

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Hochschule

Ausbildung und Prüfung – Nordrhein-Westfalen

Übungsklausur im Öffentlichen Recht: „Kein Bier im Revier“

Univ.-Prof. Dr. Johannes Dietlein; Hannah Ruschemeier, Wiss. Mitarbeiterin, Düsseldorf

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Der Fall wurde in vereinfachter Form im Sommersemester 2017 als Übungsklausur in der Veranstaltung „Übung im Öffentlichen Recht“ an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf gestellt.

Sachverhalt

J ist als Jägerin im Besitz einer waffenrechtlichen Erlaubnis (Waffenbesitzkarte – WBK) für mehrere Gewehre, die sie für die Jagd benötigt. Vor einem geplanten Abendansitz stärkt sich J mit einem zünftigen Imbiss, zu dem auch ein Krug Bier gemischt mit Limonade zählt. Anschließend macht sich J mit ihrem Pkw auf den Weg ins Revier. Noch auf der Hauptstraße wird J in einen Verkehrsunfall verwickelt, wobei ein Verursachungsbeitrag der J zunächst nicht ausgeschlossen werden kann. Nachdem die Polizei eingetroffen ist, räumt J den Beamten gegenüber ein, „ein halbes Glas Bier“ getrunken zu haben. Daraufhin führt die Polizei zur Klärung einer möglichen Strafbarkeit nach § 316 bzw. § 315 c StGB und mit Einverständnis der J einen Atemalkoholtest bei J durch. Dieser ergibt eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 0,2 Promille und damit einen Wert, der nach geltendem Recht weder im Falle alkoholbedingter Ausfallerscheinungen noch im Falle einer Unfallverursachung strafrechtlich relevant wäre. Der Wert wird in einem einvernehmlich durchgeführten Bluttest bestätigt. J ist sehr zufrieden, da sie nunmehr keinerlei Sanktionen mehr befürchten muss. Umso überraschter ist sie, als sie kurze Zeit später erneut Post von der Polizei erhält, die in ihrer Funktion als zuständige Waffenbehörde mitteilt, den Widerruf ihrer WBK zu prüfen, und J um Stellungnahme bittet. Nachdem eine Rückmeldung der J im Laufe eines Monats nicht erfolgt, widerruft die Behörde ohne weitere Rücksprache die waffenrechtliche Erlaubnis und erklärt den Widerruf für sofort vollziehbar. Sie macht geltend, dass sich J als unzuverlässig i.S.d. Waffengesetzes erwiesen habe. Durch ihren Alkoholkonsum vor einem geplanten Waffeneinsatz habe J gezeigt, dass sie es an der gebotenen Vorsicht im Umgang mit Waffen und Munition fehlen lasse. Der Begriff der waffenrechtlichen Zuverlässigkeit gebiete ein Höchstmaß an Vorsicht und schließe Alkoholgenuss vor einem geplanten Schusswaffeneinsatz generell aus, auch Kleinstmengen könnten davon nicht ausgenommen werden. J ist fassungslos und wendet sich an das Verwaltungsgericht für sofortigen Rechtsschutz. Sie verweist darauf, dass eine Waffe kaum gefährlicher sei als ein Pkw, der schließlich ebenso gut als „Waffe“ verwendet werden könne. Wenn dort aber ein 0,2-Promille-Wert selbst im Falle einer Unfallverursachung unbeachtlich sei, könne im Waffenrecht nichts anderes gelten. J legt Studien vor, denen zufolge alkoholbedingte Ausfallerscheinungen wissenschaftlich erst bei einer BAK von 0,3 Promille nachgewiesen seien, bei einer Sanktionierung ab 0,2 Promille könne J „ja nicht mal mehr einen Hustensaft einnehmen“. Der Entzug der WBK sei zudem völlig unverhältnismäßig, da sie – was zutrifft – infolge des Widerrufs der WBK sämtliche Waffen abgeben und damit letztlich auch ihr Jagdrevier aufgeben müsse. Schließlich verweist J darauf, dass die Behörde – was ebenfalls zutrifft – drei Jahre zuvor ihren Jagdkameraden K, der auf dem Weg in sein Jagdrevier mit derselben gemessenen BAK in eine Fahrzeugkontrolle geraten war, unbehelligt belassen habe. Schließlich sei der Entzug der WBK eine Diskriminierung gegenüber ihren männlichen Jagdkameraden: Bei diesen sei ein solcher Minimalwert aufgrund ihres höheren Körpergewichts bei einem halben Glas Bier überhaupt nicht nachweisbar. Überdies hält es J schon vom Verfahren her für unerträglich, dass die Behörde bereits einen Monat nach Eingang des Anhörungsbogens den Widerruf ausgesprochen habe, die Behörde hätte schließlich beweisen müssen, dass sie J überhaupt angehört habe. Dazu reiche die Möglichkeit zur Stellungnahme nicht aus. J weist darauf hin, dass die Angelegenheit besonders dringend sei, da sie andernfalls ihren Jagdbezirk nicht bejagen könne, was aus Umwelt- und Tierschutzgründen aber dringend erforderlich sei.

Hat der Antrag der J Erfolg?

Lösung

Der Antrag der J hat Erfolg, wenn er zulässig ist und soweit er begründet ist.

A.      Zulässigkeit

I.       Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein, was sich mangels aufdrängender Sonderzuweisung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO richtet.[1]

Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln, § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, richtet sich nach den streitentscheidenden Normen. J und die Behörde streiten sich hier über den Entzug einer Waffenbesitzkarte. Dieser stützt sich auf den § 45 WaffG, welcher der Behörde einen Widerruf der Erlaubnis zum Waffenbesitz gestattet. Es handelt sich um eine Norm, die einen Hoheitsträger als solchen berechtigt und verpflichtet und damit nach der modifizierten Subjektstheorie als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Rechtsschutzgegner der J ist mit der Polizei als Waffenbehörde auch kein Verfassungssubjekt als solches, sodass es sich auch um eine Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt.

Eine abdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.

II.      Statthafte Rechtsschutzform

Die statthafte Rechtsschutzform richtet sich nach dem Begehren der Klägerin, §§ 88, 122 VwGO.[2] J macht hier geltend, dass sie besonders schnell gegen den Widerruf ihrer Waffenbesitzkarte vorgehen möchte und die Behörde diesbezüglich die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Faktisch möchte J also den Entzug ihrer Waffenbesitzkarte verhindern. Im einstweiligen Rechtsschutzsystem der VwGO ist nach drei verschiedenen Antragsformen zu differenzieren: der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, dem Antrag auf Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Alt. 1 und 2 VwGO sowie dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO.[3]

1.         Abgrenzung von § 123 Abs. 1 und § 80 Abs. 5 VwGO

Bei der Abgrenzung zwischen den beiden einstweiligen Rechtsschutzformen ist auf § 123 Abs. 5 VwGO abzustellen. Danach gelten die Vorschriften der Abs. 1 – 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80 a VwGO, das Verfahren nach § 123 VwGO ist also subsidiär.[4]

2.         Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

Zu prüfen ist zunächst, ob die vorrangige Norm des § 80 Abs. 5 VwGO einschlägig ist. Dazu müsste J als Antragstellerin die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsklage oder Widerspruch nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO anstreben.[5] Voraussetzung ist daher ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG, gegen den ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

a)        Verwaltungsakt, § 35 VwVfG

Es müsste sich beim Widerruf der Behörde um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG handeln.[6] Ein Verwaltungsakt ist eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen und die Regelung eines Einzelfalls gerichtet ist. Der Widerruf der Waffenbesitzkarte ist an J adressiert, bezieht sich auf den Alkoholkonsum und damit auf einen Einzelfall und entzieht ihr das Recht, weiter Waffen besitzen zu dürfen. Auch die anderen Merkmale sind unproblematisch, es handelt sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG.

b)        Keine aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 2 VwGO

Gegen den Widerruf der Waffenbesitzkarte dürfte ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfalten. Der Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann nach § 80 Abs. 2 VwGO entfallen. Vorliegend ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung des Widerrufs der Waffenbesitzkarte an. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfällt damit nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VwGO.

Allerdings haben nach § 45 Abs. 5 WaffG Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach Abs. 1, zu denen der Widerruf gehört, keine aufschiebende Wirkung, wenn die Erlaubnis wegen Nichtvorliegens oder Entfallens der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG zurückgenommen oder widerrufen wird.[7] § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG wiederum verweist auf den § 5 WaffG, der die persönliche Zuverlässigkeit für die Erlaubnis einer Waffenbesitzkarte regelt – gerade darauf stützt sich die Behörde, die vorträgt, dass J die nötige Zuverlässigkeit eben nicht mehr besitze. Eine aufschiebende Wirkung entfällt daher bereits kraft gesetzlicher Entscheidung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 5 WaffG.

Fraglich ist, wie es sich verhält, wenn die aufschiebende Wirkung grundsätzlich bereits kraft Gesetzes entfällt, die Behörde aber „überschießend“ die sofortige Vollziehung anordnet. Die Behörde kann in keinem Fall die gesetzliche Entscheidung modifizieren, eine irrtümliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ist daher rechtlich unschädlich.[8]

Ein Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO ist die statthafte Rechtsschutzform.[9]

III.     Antragsbefugnis

J müsste in der Hauptsache klagebefugt sein, da das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht weitergehen kann als das Hauptsacheverfahren.[10] Sie müsste also geltend machen, durch den angegriffenen Verwaltungsakt möglicherweise in ihren subjektiven öffentlichen Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO analog.[11] J müsste sich zunächst auf ein subjektives öffentliches Recht berufen können, welches nach der Schutznormtheorie nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz des Einzelnen dient.[12] Dies trifft prinzipiell auf die Grundrechte schon aufgrund ihrer Abwehrfunktion gegenüber dem Staat zu.[13] Als Adressatin des belastenden Verwaltungsaktes i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG, der ihre Waffenbesitzkarte widerruft, kann sich J zumindest auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Rechtsverletzung, wenn diese nicht von vornherein und nach jeder erdenklichen Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. Da es nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass der Widerruf der Waffenbesitzkarte rechtswidrig ist und die Behörde damit zu Unrecht den Rechtskreis der J beschneidet, ist die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gegeben. J ist nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

IV.     Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs

Problematisch könnte sein, dass J keine Anfechtungsklage[14] erhoben hat, sondern direkt einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht eingelegt hat. Ein Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden könnte, liegt damit eigentlich nicht vor.[15] Allerdings ist aus Rechtsschutzgründen[16] und nach dem klaren Wortlaut des § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO der Antrag bereits vor Erhebung einer Anfechtungsklage zulässig. Daher ist die Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs nicht erforderlich.

V.      Antragsfrist

Eine Antragsfrist ist nicht einzuhalten,[17] allerdings darf der Hauptsacherechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig sein (s.u.).

VI.     Richtiger Antragsgegner

Der richtige Antragsgegner bestimmt sich nach dem Verfahren in der Hauptsache. Im Rahmen der Anfechtungsklage bestimmt sich der richtige Rechtsschutzgegner nach dem Rechtsträgerprinzip, vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Klagegegner ist damit der Rechtsträger der Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat. Für den Widerruf der Waffenbesitzkarte ist nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 WaffG i.V.m. § 1 Satz 1 DurchführungsVO WaffG NRW die Kreispolizeibehörde zuständig. Träger der Polizei ist nach § 1 POG das Land NRW und damit richtiger Antragsgegner.

VII.    Beteiligten- und Prozessfähigkeit

J ist als natürliche Person nach §§ 61 Nr. 1, 1. Var., 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig. Das Land NRW ist gem. §§ 61 Nr. 1, 2. Var., § 62 Abs. 2 VwGO i.V.m. Abschnitt 2 Nr. 5 Vertretungserlass NRW, §§ 5, 6 Abs. 1 der GO für die Kreispolizeibehörden vertreten durch den Landrat beteiligten- und prozessfähig.

VIII.   Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis der J müsste gegeben sein. J macht geltend, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Waffenbesitzkarte dazu führt, dass sie ihr Jagdrevier nicht mehr bejagen kann, was zu Schäden führen könnte. Dies ist für die Annahme einer besonderen Eilbedürftigkeit ausreichend.

1.         Keine offensichtliche Unzulässigkeit der Hauptsache

Das noch einzuleitende Hauptsacheverfahren der J, hier eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO dürfte nicht offensichtlich unzulässig sein, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn der angegriffene Verwaltungsakt bestandskräftig ist. Da J hier „sofort“ Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht ersucht, ist davon auszugehen, dass die Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingehalten wurde und die Hauptsache damit nicht offensichtlich unzulässig ist.

2.         Vorheriger Antrag bei der Behörde

Möglicherweise hätte J vor Einlegung eines Rechtsbehelfs einen vorherigen Antrag bei der Behörde auf Rücknahme des Widerrufs der Waffenbesitzkarte stellen müssen, um ihr Rechtsschutzziel auf schnellere und einfachere Art und Weise zu erreichen. Der klare Wortlaut des § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO beschränkt das Antragserfordernis aber ausdrücklich auf die Fälle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, bei denen die aufschiebende Wirkung bei der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten entfällt.[18] Aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit der Verfahren ist auch keine analoge Anwendung auf die anderen Fälle des § 80 Abs. 2 VwGO geboten.[19]

IX.     Zwischenergebnis

Der Antrag der J auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5, 1. Var. VwGO ist zulässig.

B.      Begründetheit

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO hat das Verwaltungsgericht eine eigene Abwägungsentscheidung zu treffen („Gericht kann“). Der Antrag der J auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat danach Erfolg, soweit ihr Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse der Behörde überwiegt.

I.       Materielle Interessenabwägung

Zu klären ist damit, ob das Aussetzungsinteresse der J das öffentliche Vollzugsinteresse der Behörde überwiegt. Dies entscheidet sich nach einer Abwägungsentscheidung des Gerichts unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen. Dabei zu beachten sind auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache.[20] An der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann schon aufgrund der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung, Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG, kein Interesse bestehen.[21] Bei der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überwiegt im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO die getroffene gesetzgeberische Entscheidung für die sofortige Vollziehung.

Zu prüfen ist damit, ob der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und J dadurch in ihren Rechten verletzt wird, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1.         Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Waffenbesitzkarte

Nach dem Vorbehalt des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, ist für belastende staatliche Akte, zu denen auch der Widerruf der Waffenbesitzkarte zu rechnen ist, eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG in Betracht. Die dort normierte Rechtsfolge sieht den nachträglichen Widerruf einer Erlaubnis nach diesem Gesetz vor und ist insoweit einschlägig. An der Rechtswirksamkeit der Norm bestehen keine Bedenken.

a)        Formelle Rechtmäßigkeit

Für die formelle Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Waffenbesitzkarte müssten Zuständigkeit, Verfahren und Form eingehalten worden sein.

(1) Zuständigkeit

Laut Sachverhalt hat die zuständige Behörde[22] gehandelt.

(2) Verfahren

Die Verfahrensvorschriften müssten eingehalten worden sein. Da es sich bei dem Widerruf der Waffenbesitzkarte um einen belastenden Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG handelt, war eine Anhörung der J nach § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich. Die Behörde hat J hier zu einer Stellungnahme aufgefordert, J hat diese Möglichkeit, sich zu äußern, allerdings nicht wahrgenommen. J macht geltend, dass die Behörde eine erfolgte Anhörung beweisen müsse und dass die Frist von einem Monat zu kurz bemessen sei. Grundsätzlich ist eine Gelegenheit zur Stellungnahme in angemessener Frist ausreichend, wenn dies aus Bürgersicht hinreichend erkennbar ist,[23] ein ausdrücklicher Hinweis, dass ein Beteiligter sich äußern kann, ist gerade nicht erforderlich.[24] J rügt die zu kurze Frist von einem Monat. Diese Kenntnis setzt voraus, dass ihr das behördliche Schreiben mit der Aufforderung zur Stellungnahme zugegangen ist, ein Bestreiten des Zugangs des Schreibens, den die Behörde dann ggf. nachweisen müsste,[25] kann darin also nicht gesehen werden. Inhaltlich ist die formlose Aufforderung zur Stellungnahme daher ausreichend. Im Hinblick auf die Angemessenheit der Frist ist diese nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.[26] Der zugrunde liegende Sachverhalt des Entzugs der Waffenbesitzkarte ist zwischen den Beteiligten unstreitig, sodass der Regelfall einer Monatsfrist[27] hier mehr als ausreichend erscheint. J wurde nach § 28 Abs. 1 VwVfG ordnungsgemäß angehört.

(3) Form

Mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt ist von der Einhaltung der Formvorschriften auszugehen, vgl. §§ 37, 39 VwVfG.

b)        Materielle Rechtmäßigkeit

Der Widerruf der Waffenbesitzkarte müsste auch materiell rechtmäßig sein. Das ist der Fall, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen Ermächtigung, die eine gebundene Entscheidung ohne Ermessensspielraum darstellt, erfüllt sind.

(1) Tatbestandliche Voraussetzungen

Gem. § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG ist eine waffenrechtliche Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträgliche Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer waffenrechtlichen Erlaubnis nach § 4 WaffG dürften also nicht mehr vorliegen. Maßgebliche Kriterien sind dabei nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG die erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung nach §§ 5, 6 WaffG.

(a) Verhältnis zwischen §§ 5 und 6 WaffG

Soweit zunächst die persönliche Eignung im Falle der Alkoholabhängigkeit fehlt (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WaffG), liegt diese Situation erkennbar nicht vor. Denkbar bliebe aber eine Unzuverlässigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG, die ebenfalls einen möglichen Widerrufsgrund darstellt. Fraglich ist aber, ob Fragen des Umgangs mit Alkohol, die zu den Eignungskriterien des § 6 WaffG zählen, im Rahmen des § 5 WaffG nochmals relevant sein können. So wäre daran zu denken, dass diesbezügliche Aspekte allein die persönliche Eignung betreffen und daher im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung außer Betracht zu bleiben haben. Dass von einer solchen „Konsumtion“ des § 5 WaffG durch die Bestimmung des § 6 WaffG auszugehen wäre, erscheint im Ergebnis allerdings kaum begründbar. Zwar überschneiden sich die Anwendungsbereiche beider Normen, deren Zielrichtung ist aber eine andere: § 5 WaffG stellt vor allem auf persönliches vorwerfbares Handeln ab, wohingegen § 6 WaffG als Zuverlässigkeit „im engeren Sinne“ nicht vorwerfbare körperliche Zustände umfasst. Beide Tatbestände können sich allerdings bedingen: ein vielfacher unverantwortlicher Konsum von Alkohol, der eine Unzuverlässigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG bei konkretem Waffengebrauch begründen würde, kann zu einer Alkoholabhängigkeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WaffG führen. § 6 WaffG verdrängt damit die Anwendbarkeit des § 5 WaffG nicht,[28] da das Waffengesetz beide Versagungsgründe unabhängig voneinander für anwendbar erachtet, zumal § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG die Wahrung beider Regelungen kumulativ voraussetzt.

(b) § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG Unzuverlässigkeit

Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie mit Waffen und Munition nicht vorsichtig oder sachgemäß umgehen oder diese nicht sorgfältig verwahren, besitzen die erforderliche Zuverlässigkeit für eine waffenrechtliche Erlaubnis nicht, § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die die Behörde in einer Prognoseentscheidung bezogen auf den Einzelfall konkretisieren muss.

Vorliegend hat J Alkohol konsumiert. Der Konsum von Alkohol führt zu einem erhöhten Risiko von Kontrollverlust, Selbstüberschätzung, Leichtsinnigkeit und beeinträchtigt körperliche Reaktionen wie Reflexe und Reaktionszeiten. Wissenschaftlich belegt sind Ausfallerscheinungen allerdings erst ab 0,3 Promille.[29] Insofern stellt sich die Frage, ob waffenrechtliche Konsequenzen auch schon bei geringeren Werten gezogen werden dürfen. Hierfür spricht, dass § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG von dem Waffenbesitzer ein vorsichtiges Verhalten voraussetzt, das etwaigen Risiken aus dem Weg geht bzw. diese zumindest so weit wie möglich minimiert. Vorsichtig und sachgemäß i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG kann vor diesem Hintergrund nur sein, wer sicher sein kann, keine alkoholbedingten Ausfallerscheinungen zu haben.[30] Dabei kann hier offenbleiben, ob dies – wie das BVerwG annimmt – sogar eine Null-Promille-Grenze bedingt.[31] Jedenfalls aber wird man ein – und sei es auch unbedachtes – „Sichherantrinken“ an die Risikozone der 0,3-Promille-Grenze nicht mehr als hinreichend vorsichtiges Verhalten ansehen können. Denn eine exakte Grenzziehung wird hier durch den Waffenbesitzer in der Praxis nicht möglich sein.[32] Insofern wird der Wert von 0,2 Promille ein tragfähiger Ansatzpunkt für die Prognose der Unvorsichtigkeit sein.

Auch bei einem einmaligen Verstoß[33] kann – sofern nicht besondere Umstände vorliegen – die Prognose gerechtfertigt sein, dass J auch bei künftigen Jagdausübungen Alkohol zu sich nehmen wird, was dann zu Ausfallerscheinungen führen könnte. Die Prognoseentscheidung der Behörde hat sich an dem gefahrenabwehrrechtlichen Zweck des Gesetzes zu orientieren, dass Risiken, die bei jedem Waffenbesitz vorhanden sind, nur bei solchen Personen toleriert werden können, die nach ihrem Verhalten und ihrer Verfassung Vertrauen verdienen, jederzeit mit Waffen sachgemäß umzugehen.[34] J ist hier das Risiko eingegangen, sich an die kritische Promillegrenze „heranzutrinken“. Darin liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen die Gebote eines sachgemäßen und risikomindernden Umgangs mit Waffen,[35] der auch auf eine grundlegende Fehleinstellung der J schließen lässt.

Ob tatsächlich alkoholbedingte Ausfallerscheinungen eingetreten sind, ist insofern unerheblich. Im Bereich des Waffenrechts muss kein Restrisiko hingenommen werden.[36] Auch gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich hier um eine situativ bedingte Nachlässigkeit von geringerem Gewicht gehandelt hätte, die bei nur einmaligem Auftreten toleriert werden könnte.[37]

Auch der Vergleich zum Straßenverkehr gebietet keine andere Bewertung.[38] Die Voraussetzungen des § 24 a StVG oder die durch die Rechtsprechung geprägten Grundsätze zur relativen Fahruntüchtigkeit,[39] sind nicht ohne Weiteres auf das Waffenrecht übertragbar.[40] Es gibt keine Verpflichtung des Gesetzgebers, im Sinne einer „allgemeinen Kohärenz“ rechtsgebietsübergreifend dieselben Werte zugrunde zu legen. Im Gegensatz zu einem Kfz, das zwar bei entsprechendem Vorsatz als „Waffe“ pervertiert werden kann,[41] gibt es für Schusswaffen keine andere zweckgemäße Verwendung als deren Einsatz als Waffe. Schon deshalb rechtfertigt das Waffenrecht eine noch strengere Risikovorsorge als der Straßenverkehr.

Die Unzuverlässigkeit der J nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG ist daher zu bejahen.

(c) nachträgliches Eintreten, § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG

Die Tatsachen, die zur Versagung hätten führen müssen, müssten nachträglich eingetreten sein, d.h. nach der Erteilung der Waffenbesitzkarte. Hier wurde die Tatsache, dass J mit 0,2 Promille und ihrer Waffe im Auto angetroffen wurde, nach der Erteilung der Waffenbesitzkarte bekannt und ist damit nachträglich eingetreten.

(2) Zwischenergebnis

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG liegen vor.

(3) Rechtsfolge

Bei § 45 Abs 2 Satz 1 WaffG handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Bei Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen steht der Behörde also kein Ermessensspielraum zu.[42] Hier hätte die waffenrechtliche Erlaubnis der J wegen Unzuverlässigkeit versagt werden müssen, sodass diese nach § 45 Abs. 1 WaffG zu widerrufen ist.

(4) Selbstbindung der Verwaltung?

Da es sich um eine gebundene Entscheidung handelt, spielen andere Vorfälle hier keine Rolle. Namentlich soweit in der Vergangenheit Erlaubnisinhaber trotz Vorliegens eines Widerrufsgrundes unbehelligt geblieben sind, kann J hieraus keine Ansprüche ableiten. Es gibt keine „Gleichheit im Unrecht“. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG kann sich nicht gegen die Gesetzesbindung der Verwaltung durchsetzen.[43]

2.         Ergebnis

Der Widerruf der Waffenbesitzkarte der J war rechtmäßig, der Hauptsacherechtsbehelf der J hätte keinen Erfolg.

II.      Ergebnis der Interessenabwägung

Aufgrund der Rechtmäßigkeit des Ausgangsverwaltungsaktes bestehen für J keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ob die Rechtmäßigkeit des Widerrufs allein ein besonderes Vollzugsinteresse begründet, ist umstritten.[44] Es bestehen hier aber auch keine besonderen Umstände, die eine Abweichung von der gesetzgeberischen Entscheidung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 5 VwGO rechtfertigen.[45]

Daher überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

C.      Ergebnis

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

 

[1]           Umstritten ist, ob § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO im einstweiligen Rechtsschutz direkt oder analog anwendbar ist. Für eine analoge Anwendung: Gersdorf in: BeckOK VwGO, 44. Edition, Stand 01.07.2016, § 80 Rn. 139. Schoch geht von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit der bei der Hauptsacheklage anwendbaren allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Antragsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus, Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80, Rn. 541.

[2]           Rennert in: Eyermann, VwGO 14. Aufl. 2014, § 88, Rn. 4.

[3]           Zwischen den Antragsarten nach §§ 80 ff., 123 ff. und § 47 Abs. 6 VwGO besteht kein Konkurrenzverhältnis, da sie gegen unterschiedliche Angriffsgegenstände gerichtet sind und damit ein zwangsläufig divergierendes Prüfungsprogramm haben; je nach Rechtsschutzziel können die Verfahrensarten auch nebeneinander in Anspruch genommen werden, in NRW kann dies nur im Bereich des Baurechts relevant werden; Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123, Rn. 40. Da vorliegend der Entzug einer Waffenbesitzkarte in Rede steht, kommt mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO offensichtlich nicht in Betracht. Auch ein Antrag nach § 80 a VwGO scheidet hier schon mangels eines weiteren Beteiligten aus, es kann sich nicht um eine Situation mit Drittwirkung handeln.

[4]           Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 123, Rn. 4.

[5]           Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80, Rn. 56.

[6]           Auch bei Maßnahmen, die keine Verwaltungsakte sind, aber deren sofortige Vollziehung angeordnet wurde, ist ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, aufzuheben ist bei Erfolg dann lediglich die Vollziehungsanordnung, OVG NRW, NVwZ-RR 2013, 423 ff.

[7]           Verfassungsrechtlich unbedenklich: HambOVG, NVwZ 2010, 335.

[8]           Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 VwVG, Rn. 181.

[9]           Ein Antrag des Betroffenen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei irrtümlicher Anordnung durch die Behörde ist unproblematisch, das Verwaltungsgericht wird diesen nach § 86 Abs. 3 VwGO von Amts wegen als zulässigen Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung behandeln, Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 VwVG, Rn. 181.

[10]         Bspw. BVerwG, NVwZ 1993, 565, 566; OVG NRW, NWwZ 1984, 804; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 05.09.2011 – 5 L 743/11, BeckRS 2011, 54336.

[11]         Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 134.

[12]         Zu den Hintergründen der Schutznormtheorie: Schmidt-Aßmann/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, Einleitung, Rn. 20; kritisch Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 153 ff.

[13]         Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Vor Art. 1, Rn. 40; grundlegend: Stern, Staatsrecht III/2, § 66, S. 620; Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, GG, 81. EL Sept. 2017, Art. 19 Abs. 4, Rn. 121.

[14]         Ein Widerspruchsverfahren ist nach §§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW unstatthaft.

[15]         Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80, Rn. 460 hält einen Eilantrag nur bei zumindest gleichzeitiger Klageerhebung der Anfechtungsklage für zulässig, da dies die Verknüpfung des § 80 Abs. 5 VwGO mit der Regel des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO gebiete.

[16]         Argumentiert wird damit, dass der Zwang der parallelen Erhebung der Anfechtungsklage zusammen mit einem Antrag im einstweiligen Rechtsschutz die Rechtsmittelfristen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG unzulässig verkürzen würde. Die Formulierung einer Anfechtungsklage muss anderen Anforderungen genügen als das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, sodass der Gesetzgeber die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgesehen hat. Das Erfordernis der zeitsensiblen Einlegung des einstweiligen Rechtsschutzes könnte diese Frist verkürzen. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 139; Gersdorf in: BeckOK VwGO, 44. Ed. Juli 2017, § 80, Rn. 164.; BVerfG, NJW 1993, 3190.

[17]         Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 141.

[18]         Die Vorschrift ist fiskalisch motiviert; darüber hinaus lässt sich schwer begründen, warum der Gesetzgeber die anderen Fälle des § 80 Abs. 2 VwGO „vergessen“ habe, Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 138; Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80, Rn. 133.

[19]         Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80, Rn. 503 auch unter Verweis auf die Gesetzesbegründung, die eine Ausdehnung auf § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 VwGO ausdrücklich nicht vorsieht; BT Drs. 11/7030, S. 25; Erichsen, Jura 1984, 478, 483.

[20]         So die h.M. beispielhaft BVerfGE 53, 30, 67; BVerwG, Beschl. v. 16.10.2014 – 4/14, BeckRS 2015, 40927; kritisch: Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80, Rn. 400.

[21]         Bei der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes kann im Umkehrschluss im Falle einer Anordnung der sofortigen Vollziehung allerdings nicht stets das Überwiegen des Vollzugsinteresses der Behörde angenommen werden. Die gesetzgeberische Entscheidung des Regelfalls des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf nicht durch eine Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zu § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO über die „standardmäßige“ Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde übergangen werden. Daher ist seitens der Behörde in diesen Fällen ein besonderes Vollzugsinteresse vorzutragen.

[22]         Wie oben bereits geprüft, ist die zuständige Behörde die Kreispolizeibehörde.

[23]         Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28, Rn. 49.

[24]         NdsOVG, NJW 2010, 2601, 2602, zum Streit: Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 28 Rn. 20 f.

[25]         So BSG, NVwZ 2001, 237.

[26]         Mit Beispielen Neumann, NVwZ 2000, 1244, 1246; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28, Rn. 43.

[27]         VGH BW, NVwZ 1987, 1087 zum Widerspruchsverfahren.

[28]         NdsOVG, Beschl. v. 22.03.2016 – 11 ME 35/16 – Rn. 12; VG Saarlouis, Beschl. v. 10.09.2013 – 1 L 1011/13 – BeckRS 2013, 59203; ausdrücklich: BVerwGE 150, 196, 199.

[29]         Steinberg-Lieben/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 316, Rn. 12; zur konkreten Berechnung: Burmann, in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Jahnker, Straßenverkehrsrecht, 25. Aufl. 2018, § 316, Rn. 6 ff.

[30]         BVerwGE 150, 196.

[31]         Dazu bereits Dietlein/Hermes, NVwZ 2015, 1268 ff.

[32]         Dietlein/Hermes, NVwZ 2015, 1268, 1269.

[33]         VG Düsseldorf, Urt. v. 20.08.2012 – 22 K 6853/11 – BeckRS 2012, 56160.

[34]         BVerwGE 150, 196, 198; st. Rspr.

[35]         BVerwGE 150, 196, 198.

[36]         Dietlein/Hermes, NVwZ 2015, 1268, 1270 mwN.

[37]         BVerwGE 150, 196, 198.

[38]         A.A. Kremer, NJW 2015, 1061, 1063, die die Parallele zum Straßenverkehr befürwortet.

[39]         Die Untergrenze einer relativen Fahruntüchtigkeit liegt bei 0,3 – 0,5 ‰ Kudlich in: v. Heintschel-Heinegg, BeckOK StGB, 34. Ed. 2017, § 315 c, Rn. 21 m.w.N.

[40]         Klar ablehnend: BVerwGE 150, 96, 200.

[41]         St. Rspr. vgl. BGH, NJW, 2003, 1613, 1615.

[42]         Dazu vertiefend: Gerlemann in: Steindorf, Waffenrecht, 10. Aufl. 2015, § 45, Rn. 9 f.; Gade/Stoppa, WaffG, 2011, § 45, Rn. 4.

[43]         Grundlegend: BVerfGE 50,142, 166.

[44]         Dazu Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80, Rn. 69. Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Anordnung der sofortigen Vollziehung spricht für eine Differenzierung zwischen § 80 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 VwGO und der behördlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, die den Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eben nicht unterlaufen darf. Für das Erfordernis eines besonderen Vollzugsinteresses bei Grundrechtsrelevanz vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 152 a mit weiteren Beispielen.

[45]         Im Falle des § 45 Abs. 5 WaffG sah der Gesetzgeber den Entfall der aufschiebenden Wirkung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit als erforderlich an; auch ist die Entscheidung in diesen Fällen aufgrund der notwendigen Prognoseentscheidungen umfangreich geprüft, Gade/Stoppa, WaffG, 2011, § 45, Rn. 16.