Nach dem 30.6.2009 realisierte Verluste aus der Veräußerung von sog. Vollrisikozertifikaten, die nach dem 14.3.2007 angeschafft wurden, unterfallen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG.
Sachverhalt
Der Kläger erklärte in der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2012, in der er u.a. einen Antrag auf Überprüfung des Steuereinbehalts gemäß § 32d Abs. 4 EStG gestellt hatte, neben positiven Kapitalerträgen einen Verlust von 42.448 EUR aus der Veräußerung von Zertifikaten, die er am 2.11.2007 bzw. am 2.1.2008 für insgesamt 51.000 EUR erworben hatte. Der Wert der Zertifikate hing von der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index ab, wobei die Partizipation an einer positiven Entwicklung auf 50,4 % limitiert war. Sollte der Index am 28.11.2008 mindestens auf dem Niveau von 90 % seines Kurses vom 31.10.2007, d.h. dem am anfänglichen Bewertungstag festgestellten Ausgangswert, notieren, dann sollte es zu einer vorzeitigen Rückzahlung kommen und der Anleger sollte den Nominalbetrag plus 8,4 % erhalten. Sollte der offizielle Schlusskurs des Dow Jones EURO STOXX 50® Index am ersten Beobachtungstag unter 90 % des offiziellen Schlusskurses vom 31.10.2007 notieren, sollte das Zertifikat bis zum nächsten Beobachtungstag weiterlaufen. Der Überprüfungsvorgang sollte sich wiederholen; insgesamt waren fünf Beobachtungstage vorgesehen (letzter Bewertungstag 30.11.2012, maximale Laufzeit bis zum 7.12.2012). Blieb der Index während des Beobachtungszeitraums stets über der Barriere von 50 % des Ausgangswertes, sollte der Anleger 1.504 EUR pro Zertifikat erhalten. Wurde diese Barriere einmal berührt oder unterschritten und lag der Schlusskurs des Index am letzten Bewertungstag unter 90 % des Ausgangswertes, hing der Rückzahlungsbetrag am Laufzeitende von der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index zwischen anfänglichem Bewertungstag und abschließendem Bewertungstag ab. In diesem Fall konnte es zu einem Totalverlust kommen.
Nach der Insolvenz des Emittenten übertrug der Kläger die Zertifikate auf der Grundlage eines gerichtlichen Vergleichs vom 22.5.2012 Zug um Zug gegen 10.200,00 EUR abzüglich der Ausschüttungen auf die Zertifikate in Höhe von 1.332,09 EUR und 315,14 EUR (insgesamt 1.647,23 EUR) auf die Bank. Das Finanzamt berücksichtigte den erklärten Verlust nicht. Die Zahlung der Bank unterwarf das Finanzamt jedoch der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 3 EStG n.F. Das Finanzgericht sah diese Zahlung nicht als von § 20 Abs. 3 EStG n.F. erfasst an. Der Veräußerungsverlust sei aber nicht steuerbar.
Entscheidung des BFH
Die Revision hatte Erfolg. Das FG hat zwar zutreffend erkannt, dass es sich bei der aufgrund des Vergleichs geleisteten Zahlung an den Kläger um ein Entgelt für die Veräußerung der Zertifikate handelt. Es hat jedoch übersehen, dass der dem Kläger entstandene Verlust aus der Veräußerung der Zertifikate nach § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. unterliegt. Der Verlust ist in Höhe von 40.800 EUR aufgrund des Antrags des Klägers im Rahmen der (Antrags-)Veranlagung nach § 32d Abs. 4 EStG n.F. als verrechenbarer Verlust (§ 20 Abs. 6 EStG n.F.) zu berücksichtigen. Bei den Zertifikaten handelt es sich um Vollrisikozertifikate und damit um Kapitalforderungen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. Denn bei ihnen war sowohl die Rückzahlung des Kapitalvermögens als auch die Ertragserzielung unsicher. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG die Vereinbarung, nach der sich der Kläger verpflichtet hatte, die Zertifikate Zug um Zug gegen Zahlung eines erheblich unter den Anschaffungskosten liegenden Geldbetrages zu übertragen, als Veräußerung angesehen hat. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist gemäß § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) anwendbar, da die Zertifikate keine Kapitalforderungen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. sind und auch nicht innerhalb der Jahresfrist in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. veräußert wurden. Die Höhe des Verlusts ergab sich aus § 20 Abs. 4 EStG.
Praxishinweis
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. kann auf im November 2007 bzw. Januar 2008 erworbene Zertifikate anwendbar sein. Gemäß § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) kommt es dabei darauf an, dass es sich um Zertifikate i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F., nicht aber i.S.v. § 20 Abs.1 Satz 7 EStG a.F. handelt. Das ist bei Vollrisikozertifikaten der Fall.